淺談馳名商標保護的審慎適用原則

淺談馳名商標保護的審慎適用原則

——對“今日頭條魚”商標侵權(quán)一案的評論

陳明濤

近日，湖南省永和食品公司與字節(jié)跳動公司商標侵權(quán)一案二審落下帷幕。二審維持了一審判決，認定“今日頭條”構(gòu)成馳名商標，永和食品使用“今日頭條魚”的行為侵權(quán)。

本案被報道后，引起廣泛討論。其中有兩個關(guān)鍵問題，筆者認為可以成為案例研判的重點。一是馳名商標認定必要性問題；二是商標固有顯著性對馳名商標跨類保護的影響問題。在此，筆者將結(jié)合此案一一分析。

馳名商標非必要不認定

馳名商標認定的原則是必要性，其內(nèi)涵是，只基于案件定性需要，確實必須認定馳名商標，才可以認定，反之，如可以普通商標形式保護，則不必再考慮馳名商標認定問題。對此，《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條就規(guī)定，當事人以商標馳名作為事實根據(jù)，人民法院根據(jù)案件具體情況，認為確有必要的，對所涉商標是否馳名作出認定。

在司法審判實踐中，也同樣貫徹了這一原則。比如，商標與商號權(quán)利沖突類案件，法院要根據(jù)具情案件，判斷是否確有必要認定馳名商標才可以解決沖突問題。在康成公司訴大潤發(fā)公司侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案中，原告“大潤發(fā)”商標核定使用的范圍包括大潤發(fā)公司所從事的超市業(yè)務(wù)，被告從事的業(yè)務(wù)領(lǐng)域與“大潤發(fā)”商標屬于相同服務(wù)范圍內(nèi)。法院認為，并無必要認定“大潤發(fā)”商標為馳名商標。

在本案中，我們注意到，字節(jié)跳動公司名下的第15376271號“今日頭條”注冊商標，核準使用的商標類別為29類，即“魚”類商品，這與永和公司“今日頭條魚”的商品類別范圍相同。在此情況下，字節(jié)跳動公司并未依據(jù)該商標起訴，而是以其注冊在第9類商品上的第11752793號“今日頭條”商標起訴，且獲得了馳名商標的認定。對此，被告向法院提出了馳名商標的必要性的質(zhì)疑，但一、二審的法院均未予以正面回應(yīng)。如果字節(jié)跳動公司存在以普通商標保護的可行性，則“今日頭條”就不具備認定馳名商標的必要性，司法裁判還是應(yīng)當予以重視。

固有顯著性對跨類保護的影響

所謂顯著性，是指商標應(yīng)符合獨特性及可識別性的特征，其構(gòu)成要素應(yīng)當具有獨特的風格和新穎的立意。商標是用來區(qū)別商品的，如果它本身都不具有顯著性，那么將該企業(yè)的商品、服務(wù)與其他企業(yè)的商品、服務(wù)區(qū)分開來的功能就無從談起。顯著性通常包括固有顯著性和獲得顯著性。固有顯著性指的是某標志本身的顯著性就已經(jīng)符合商標法的要求。獲得顯著性，也被稱為“第二含義”或者“顯著性的擬制”，指的是原本無法達到顯著性高度的標志，由于長時間在市場上作為商標使用因而被認可為具有區(qū)分商品來源的特征或?qū)?span id="mc2oauq" class="keyword">性。

通常而言，固有顯著性的強與弱，與商標的構(gòu)成要素密切相關(guān)。根據(jù)顯著性強弱分類，商標分為臆造性商標、任意性商標和暗示性商標。臆造性商標，是指構(gòu)成商標的單詞或者字母組合在詞典上沒有任何含義，本身沒有描述任何事物，且沒有任何含義。例如“EXXO”商標，此類商標顯著性最強。所謂任意性商標，是指構(gòu)成商標的單詞或者單詞組合在詞典上有固定含義，但與其指定的商品或者服務(wù)無關(guān)，如“蘋果”手機。所謂暗示性商標，是指對其使用商品特點具有影射或者暗示作用的商標。例如“支付寶”、“財富通”等。暗示性商標顯著性最弱。此外，顯著性過低的商標就成為不可注冊商標，包括描述性商標、通用名稱、地名性商標等，都由于缺乏顯著性不能被注冊。

問題在于，如果馳名商標固有顯著性很低，是否影響到跨類保護的效果。由于馳名商標在自身類別上知名度很高，其獲得顯著性就很強。然而，一旦涉及到跨類別保護，就不得不考慮固有顯著性問題。其原因在于，顯著性越低的標識，對公共領(lǐng)域資源的占有越大，相應(yīng)地要予以限制，防止侵害其他經(jīng)營者的表達自由。對此，不能簡單地認為，對顯著性低的標識使用，構(gòu)成馳名商標淡化。

就本案而言，今日頭條是生活中的常用詞匯，字節(jié)跳動通過在第9類的使用，獲得了顯著性。對此，是否在其他類別為他人所表達使用，就造成了馳名商標淡化呢？綜合一、二審的判決來看，法院認定永和公司“今日頭條魚”的使用構(gòu)成了對“今日頭條”商標的侵權(quán)，實質(zhì)上以馳名商標構(gòu)成了淡化角度裁判。然而，此判決一出現(xiàn)，“今日頭條”作為一個通用性詞匯，將很難被社會公眾所有使用。因為，在大量使用的情形下，“今日頭條”的使用都可視為馳名商標淡化，容易造成對公共資源的侵害，限制其他經(jīng)營者的競爭自由。

綜上所述，馳名商標認定的必要性原則應(yīng)當為司法裁判所堅持，不能出現(xiàn)裁判標準不統(tǒng)一的情形。在能夠?qū)で笃胀ㄉ虡吮Ｗo的前提下，“今日頭條”商標是否還應(yīng)認定為馳名商標就值得考慮。另一方面，要充分考慮固有顯著性對馳名商標保護范圍的影響，特別是“今日頭條”作為生活中通用性詞匯，固有顯著性較弱，難以支持其獲得較大范圍的跨類保護，不宜輕易認定構(gòu)成淡化，造成公共資源的過分侵占。

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